中南财经政法大学法治发展与司法改革研究中心教授 郭泽强
北京工商大学法学院硕士生导师 胡功群
《法治周末》记者 王 阳
保健品不能宣传治疗功能
记者:我国广告法规定,保健品不得宣传治疗功能。对于消费者来说,主要通过什么方式来区别保健品和药品?
郭泽强:保健品是保健食品的通俗说法,GB16740-97《保健(功能)食品通用标准》第3.1条将保健食品定义为:“保健(功能)食品是食品的一个种类,具有一般食品的共性,能调节人体的机能,适用于特定人群食用,但不以治疗疾病为目的。”而诊疗活动是指通过各种检查,使用药物、器械及手术等方法,对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。可见,保健与治疗尽管都是致力于人们的健康,但保健是不具备治疗功能的。
对于保健品的宣传,一些非法保健食品广告往往夸大产品功效,含有绝对化用语和不实承诺,声称可以治疗某种疾病如“根治”“药到病除”等用语,或者许以“无效退款”“无毒副作用”等承诺,这都是欺骗。保健食品广告中如果出现医疗机构的名字和形象,或者以医务人员的名义和形象为产品功效作证明；如果明示或者暗示适合所有症状及所有人群,宣称产品有治疗效果的,消费者应谨慎购买。
胡功群:对于保健食品的宣传,我国有严格的法律规定,新修订的并于2015年10月1日施行的《中华人民共和国食品安全法》,被称为“史上最严的食品安全法”。2015年9月1日起施行的《中华人民共和国广告法》,又被称为“史上最严的广告法”。两个“史上最严”的法律,都对保健品的宣传有明确的规定。
广告法第十七条明确规定,除医疗、药品、医疗器械广告外,禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能,并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。在第十八条中,更直接明确了保健食品广告不得含有表示功效、安全性的断言或者保证；不得涉及疾病预防、治疗功能；不得声称或者暗示广告商品为保障健康所必需；不得与药品、其他保健食品进行比较；不得利用广告代言人作推荐、证明；应当显著标明“本品不能代替药物”。同时,第十九条规定:“广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网信息服务提供者不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告。”可见,是否有治疗功能,是保健品和药品的主要区别。
区分情况适用不同罪名
记者:在司法实践中,与保健品有关的罪名有好几个,如销售假药罪、销售有毒有害食品罪、非法经营罪、诈骗罪以及生产销售伪劣产品罪。对于涉及保健品的犯罪,具体该如何确定罪名?
郭泽强:目前《保健食品监督管理条例》未出台,对保健食品违法犯罪行为的处理在法律适用上存在困难,特别是涉及保健品有关的罪名很多,需要区分不同情况适用刑法上不同的罪名。
如果企业未取得食品保健品销售许可证,个人非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在一万元以上的；单位非法经营数额在五十万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的,则可能构成非法经营罪；如果保健品宣传中企业采用虚构事实、隐瞒真相,使得消费者产生错误认识,进而购买保健品,如果个人涉案公私财物2000元以上的,属于“数额较大”,则可能构成诈骗罪；如果以保健品冒充药品予以生产或者销售,则可能构成生产销售假药罪；如果生产、销售的保健品不符合卫生标准,含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌的,则可能构成生产、销售有毒、有害食品罪；如果商家的保健品具有掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额达5万元以上的情况,则可能构成生产、销售伪劣产品罪。
胡功群:在保健品生产、销售各环节中,涉及的刑事犯罪类型较多,主要涉及如下罪名:
药品管理法第四十八条规定,以非药品冒充药品的,为假药。刑法第一百四十一条规定,生产、销售假药的,属生产、销售假药刑事犯罪。因此,保健食品宣称自己具有预防和治疗疾病功能的,应该以生产、销售假药罪或劣药罪论处。按照刑法第二百二十二条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》,广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网信息服务提供者以及其他广告经营者、发布者,明知他人从事非药品冒充药品生产、销售假药,而提供广告宣传等帮助行为的,以生产、销售假药的共同犯罪论处。
对于虚构事实、隐瞒真相、欺骗消费者购买不具有保健功能的所谓保健品,达到一定数额后,应以诈骗罪追究其刑事责任。根据《食品经营许可证管理办法》,保健品属于特殊食品,需要办理《食品经营许可证》。对于没有办证而从事生产、销售保健品的,应以非法经营罪论处。因此,如果生产、销售保健品的企业和个人涉嫌犯罪,应根据其犯罪构成来确定其涉嫌的具体罪名。如果一行为涉嫌数个罪名,这就是我们通常所说的想象竞合犯,依据我国刑法的相关规定择一重罪论处。
不法分子利用老年人心理
记者:目前,保健品诈骗是针对老年人实施的最突出犯罪手法之一,呈现覆盖区域广、涉案金额总量大、手法多样、案发区域由发达地区向落后地区转移等特点。针对老年人的保健品诈骗为何屡屡得逞?又该如何防范?
郭泽强:针对老年人的保健品诈骗之所以屡屡得逞,我们认为存在三方面原因:一是部分老年消费者贪图便宜,缺乏正确消费观念,不到正规商家购买保健品。此外,老龄社会的到来,空巢老人增多,与子女沟通少；二是保健品造假或者诈骗的违法犯罪分子作案手段多样性,流动性大,一般打一枪换一个地方,有的甚至选择监管较弱的农村地区,这都给查办与侦破工作带来了意想不到的困难；三是对于保健品监管还存在漏洞,尤其是对广告宣传监管不到位。
从防范角度而言,除了严打,最好的办法还是要让公众擦亮眼睛,做到识得骗、不受骗,让不法分子无从下手。防骗最好的方法就是要增强自我保护能力,熟悉不法分子常见的骗术套路,理性看待保健食品的广告和宣传。凡声称疾病预防、治疗功能的,一律不要购买；保健品广告中未声明“本品不能代替药物”的,一律不要购买。
胡功群:保健品诈骗,惯常的做法是虚构或者夸大保健品的功效和疗效,让老年人对保健品产生错误的认识,最终上当受骗。其目的是非法占有骗取他人财物,这是典型的诈骗。而对这种诈骗行为,此前有关部门大多只是发出“提醒”和“警示”,追究法律责任的并不多,这也是保健品诈骗屡禁不止的主要原因。应该说,国家现在也发现了这一问题,公安部已开始组织全国警力进行专项整治。
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